Die Corona-Lage in Deutschland verschärft sich weiter. Die Zahl der Neuinfektionen und die 7-Tage-Inzidenz sind auf dem Höchststand seit Beginn der Pandemie. Zur Eindämmung des alarmierenden Infektionsgeschehens haben die Ampel-Parteien eine bundesweite 3G-Regel am Arbeitsplatz verabschiedet. Diese soll ab Mittwoch, den 24.11.2021 gelten und ist zunächst bis zum 19.03.2022 befristet. Damit müssen Arbeitnehmer zukünftig bei der Arbeit einen Impf-, Genesenen- oder negativen Testnachweis vorzeigen. Dies gilt als umstritten, denn die Abfrage vom Impfstatus durch den Arbeitgeber ist zurzeit nur begrenzt zulässig.
Darf mich der Arbeitgeber nach dem Impfstatus fragen?
Informationen über den Impfstatus von Arbeitnehmern gelten ebenso wie das Ergebnis eines Corona-Tests gemäß Art. 4 Nr. 15 DSGVO als Gesundheitsdaten. Diese gehören zu den schützenswerten personenbezogenen Daten, die gemäß Art. 9 Abs. 1 DSGVO vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht verarbeitet werden dürfen. Nach Art. 9 Abs. 2 DSGVO gibt es jedoch einige Ausnahmen.
Ausnahmen bei Abfrage vom Impfstatus
Die Abfrage des Impfstatus durch den Arbeitgeber ist zulässig, wenn hierfür eine gesetzliche Regelung besteht. Es gibt vier Ausnahmen, die aktuell die Impfstatus-Abfrage erlauben: 1. Beschäftigte im Gesundheitswesen: Nach dem § 23a des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten hinsichtlich des Impfstatus verarbeitet werden, wenn diese im Gesundheitswesen tätig sind. Dazu gehören medizinische Einrichtungen wie Krankenhäuser oder Tageskliniken. 2. Beschäftigte in der Pflege & Kindertageseinrichtungen: Nach dem §36 Absatz 3 IfSG darf die Abfrage des Impfstatus von Beschäftigten in der Pflege wie ambulanten Pflegediensten oder Altenheimen und in Kindertagesstätten erfolgen. 3. Lohnersatz-Forderung: Erheben Beschäftigte ihren Arbeitgebern gegenüber Anspruch auf Lohnersatz nach §56 Absatz 1 IfSG, so dürfen diese ihren Impfstatus verarbeiten. Nach dem Beschluss der Datenschutzkonferenz vom 19.10.2021 besteht ab dem 01.11.2021 der Anspruch auf Lohnfortzahlung in der Quarantäne nur, wenn der Arbeitgeber über einen Geimpften-Status verfügt. Die Lohnerstattung für Ungeimpfte in einer behördlich angeordneten Quarantäne fällt hingegen weg. 4. Rechtsverordnung zur Pandemiebekämpfung: Gibt die Rechtsverordnung zur Pandemiebekämpfung auf Basis des Infektionsschutzes die Impfstatus-Abfrage vor, so darf der Impfstatus von Beschäftigten ebenso verarbeitet werden.
Wer ist für die Sicherstellung von 3G am Arbeitsplatz verantwortlich?
Die Arbeitgeber sind dazu verpflichtet, täglich zu kontrollieren und dokumentieren, ob Beschäftigte geimpft, genesen oder getestet sind. Geschieht dies nicht, können Bußgelder bis zu 25.000 Euro anfallen. Arbeitnehmer, die nicht geimpft oder genesen sind, müssen sich allerdings selbst um einen beglaubigten oder unter Aufsicht durchgeführten Testnachweis kümmern. Sollten nicht geimpfte oder genesene Beschäftigte dies verweigern, müssen sie vom Arbeitgeber nach Hause geschickt werden. Wenn wie in der Gastronomie kein Homeoffice möglich ist, haben die betroffenen Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Lohn und Gehalt. Sobald Arbeitgeber den Impf- oder Genesenennachweis von Beschäftigten kontrolliert und dokumentiert haben, müssen die entsprechenden Angestellten nicht mehr täglich überprüft werden. Wegen des Grundsatzes der Datenminimierung ist es Arbeitgebern allerdings nur erlaubt, die Tatsache zu dokumentieren, dass ein Nachweis eines Arbeitnehmers vorliegt. Um welchen Nachweis es sich genau handelt, darf hingegen nicht festgehalten werden, da das Fragerecht nach dem Impfstatus wie beschrieben nur in bestimmten Ausnahmen gilt.
Fazit: Impfstatus-Abfrage im Gastgewerbe
Nach aktueller Rechtslage ist die Abfrage des Impfstatus durch den Arbeitgeber im Gastgewerbe weitestgehend nicht zulässig. Solange es in Deutschland keine Impfpflicht gegen COVID-19 gibt, bleibt es jedem Arbeitnehmer privat überlassen, ob er sich impfen lässt oder nicht. Des Weiteren sind Impfungen nach aktueller Rechtslage weder in den jeweiligen Landesverordnungen noch in der SARS-CoV2-Arbeitsschutzverordnung des Bundes als Teil des Hygienekonzepts vorgesehen. Damit sind Arbeitgeber im Gastgewerbe verpflichtet, ein ausreichendes Hygienemanagement ohne die Abfrage des Impfstatus zu bewerkstelligen. Für die Abfrage des Impfstatus durch den Arbeitgeber bedarf es weiterhin einer rechtssicheren Grundlage. So ist auch in Bayern, wo die 3G-Regel am Arbeitsplatz bereits seit 09.11.2021 gilt, die Impfstatus-Abfrage noch nicht rechtens. Dazu müssten die aktuell geltenden Datenschutzbestimmungen angepasst werden.